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Die Altersdiskriminierung von Bewerbern ist eine verbotene Benachteiligung, sofern sie nicht als unterschiedliche Behandlung wegen Alters rechtlich erlaubt ist. Ob vorhanden, nicht beweisbar oder doch erlaubt, eine Ablehnung trifft die Bewerber immer hart.

Deshalb ist es nicht nur von Zeit zu Zeit erforderlich, eine Bestandsaufnahme der Altersdiskriminierung machen; sondern auch sind die Situationen aufzudecken, in denen sie immer noch stattfindet.

Betrachtung des Alters

Die Betrachtung des Alters erfolgt in drei Teilen:

Logischer Überblick

Logisch betrachtet ist das Alter eine variable Funktion der Existenz. Sie kommt jedem Gegenstand – ob belebt oder unbelebt – zu, indem es ihn einer Stufe der Zeit eindeutig  zuordnet.Ein Gegenstand durchläuft einen Alterszyklus von der Entstehung bis zum Vergehen. Er ist also nicht nur entweder jung oder alt, sondern sein Alter ist nach Zeitangaben wie Sekunden, Minuten, Tagen oder Jahren bestimmbar.

Betriebliche Funktion

Eine ordnende Funktion nimmt das Alter im Unternehmen ein. Es klassifiziert die Mittel des wirtschaftlichen Bedarfs, nämlich die Geschäftsausstattung, das Produktivvermögen und die Mitarbeiter nach ihrer altersgemäßen Leistungsfähigkeit. Geschäftsausstattung und Maschinenpark z.B. unterliegen der betriebswirtschaftlichen Abschreibung nach Alter, die Hinweise auf deren Nutzungsgrad und Leistungsgrad gibt. Bei den Mitarbeitern ist die Leistungsbewertung differenzierter.

Beurteilung der Mitarbeiter

Die Mitarbeiter eines Unternehmens dagegen sind keine Mittel, sondern bleiben Personen, obwohl sie Produktivcharakter haben. Deshalb gelten für sie die Regeln der Abschreibung nicht. Dennoch muss ihre Leistungsfähigkeit bewertet werden können. Dabei spielen das persönliche Alter, die Länge der Betriebszugehörigkeit und die Arbeitszeit bis zum Rentenalter unterschiedliche Rollen. Sie sind als Funktionen der Existenz für die Leistungsbeurteilung nicht ausschlaggebend, aber mitbestimmend. Wenn das Alter überbewertet wird, verschieben sich auch die anderen Maßstäbe der Beurteilung und leisten der Altersdiskriminierung von Bewerbern und Mitarbeitern Vorschub.

Rechtslage zur Altersdiskriminierung

Die Rechtslage zur Altersdiskriminierung ist auf verschiedenen Rechtsebenen angesiedelt.

Verfassungsrang

Die Gleichbehandlung der Menschen vor dem Gesetz ist ein Grundrecht gem. Art. 3 Grundgesetz (GG). Im 3. Absatz zählt diese Vorschrift Gründe auf, bei denen ein Verbot der Benachteiligung gilt. Das Alter gehört nicht dazu. Es ist nur nach Art. 3 Abs. 1 GG generell geschützt: „Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.“

Gesetzesrang

Die Verbote von Benachteiligungen sind im „Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG)“ geregelt.

§ 1 AGG nennt als Ziel des Gesetzes die Gründe, bei deren Vorliegen „Benachteiligungen …  zu verhindern oder zu beseitigen“  sind. Das Alter fällt in diese Aufzählung.

§ 6 Abs. 1 Satz 2 AGG stellt fest, dass „Bewerberinnen und Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis sowie Personen, deren Beschäftigungsverhältnis beendet ist“ als Beschäftigte gelten.

§ 7 AGG spricht das Benachteiligungsverbot für alle Gründe gem. § 1 AGG, also auch für das Alter, aus. Bestimmungen, die dagegen verstoßen, sind unwirksam (§ 7 Abs. 2 AGG). „Eine Benachteiligung nach Abs.1 durch Arbeitgeber oder Beschäftigte ist eine Verletzung vertraglicher Pflichten.“ (Abs. 3).

§ 10 AGG trägt der Tatsache Rechnung, dass Alter eben nicht gleich Alter ist. Es wird unterschiedlich betrachtet, so dass nicht jede Betrachtungsweise unzulässig sein muss. Schließlich steht das Alter in Art. 3 GG explizit nicht unter verfassungsrechtlichem Schutz. Die zulässigen unterschiedlichen Behandlungen des Alters sind in sechs Ziffern zusammengefasst, die ihrerseits Fallgruppen enthalten.

§ 10 Abs. 1 Ziff. 3 AGG erlaubt die Festsetzung eines bestimmten Höchstalters und eine angemessene Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand. Die Altersdiskriminierung setzt damit gesetzlich nicht ein, wenn eine körperlich fitte, aber das erlaubte Alter überschreitende Person nicht eingestellt wird. Das gilt ebenso, wenn das Rentenalter zu dicht am Einstellungstag liegt.

Rechtsprechung

In vielen Urteilen hat sich die Rechtsprechung mit der Altersdiskriminierung von Bewerbern auseinandergesetzt. Von ihnen sollen zwei Fälle herausgegriffen werden, die Branchen übergreifende Wirkung haben.

Altersdiskriminierung eines Vertragsarztes

Beworben um die Stelle eines Vertragsarztes hatten sich zwei Mediziner, der eine 64 und der andere 74 Jahre alt. Genommen wurde der jüngere; Dagegen klagte der ältere vor dem Sozialgericht Mainz (Az.: S16 KA 211/ 14). Das Gericht gab der Klage statt.

Die Entscheidung

Die Beklagte hatte ihre Entscheidung damit begründet, der jüngere Arzt könne altershalber länger als der ältere als Vertragsarzt tätig sein. Das Gericht sah darin eine Altersdiskriminierung des älteren, weil die auf das Alter projizierte Länge der Anstellungsdauer kein gesetzlich zulässiges Einstellungskriterium ist.

Die Bewertung der Entscheidung

Zu begrüßen ist diese Entscheidung aus drei weiteren Gründen:

  1. Würde die Einstellungspraxis der Beklagten Schule machen, könnten die jeweils jüngsten Bewerber um ein Jobangebot die Ausschreibung für sich gewinnen.
  2. Eine Prognose auf das Lebensende eines Bewerbers verbietet sich nicht nur aus moralischen Gründen, sondern ist auch wissenschaftlich nicht haltbar. Die beste Auskunft dazu gibt Nate Silver in „Die Berechnung der Zukunft- Warum die meisten Prognosen falsch sind und manche doch zutreffen“. Er hatte die US-Präsidentenwahlen 2012 für alle 50 amerikanischen Bundesstaaten richtig vorausgesagt.
  3. Das Gericht stellt fest, dass auch ein hohes Alter, hier 74 Jahre, vor der Diskriminierung zu schützen ist.

Die Folgen der Entscheidung

Diese Entscheidung zwingt die Arbeitgeber dazu, sich mit den Qualifikationen der Bewerber zu befassen, statt sich durch Altersfragen ablenken zu lassen. Die richtige Auswahl, nicht die Altersdiskriminierung von Bewerbern, ist die Aufgabe jeder Personaleinstellung.

Altersdiskriminierung der Geschäftsführer

Im Ergebnis setzt die Entscheidung des Sozialgerichts Mainz die Spruchpraxis im Gesellschaftsrecht zur Abberufung von Geschäftsführern im fortgeschrittenen Alter fort. Hatte das Sozialgericht entschieden, Alter allein sei kein Grund für eine Nicht-Einstellung eines Bewerbers, also für den Nicht-Beginn eines Arbeitsverhältnisses, so ist Alter auch kein alleiniger Grund für die Beendigung eines Anstellungsverhältnisses. Beide Male geht es um Altersdiskriminierung.

Abberufung über 80

Die Abberufung von betagten Geschäftsführern, insbesondere von geschäftsführenden Gesellschaftern ist häufig das erklärte Ziel von Prozessen vor den Kammern in Handelssachen. Die Beklagten, die nicht selten die 80 überschritten haben, sollen ihre Chefsessel räumen und dem Generationenwechsel nicht länger im Wege stehen.

Hohes Alter als Pflichtverletzung

Das Alter wird als selbstständiger Grund zum Widerruf der Bestellung angegeben, weil sich die gesetzlich geforderten „grobe Pflichtverletzung oder Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung“ (§ 38 Abs.2 Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG)) anders nicht nachweisen lassen. Der Bezug auf das Alter soll die fehlenden Beweise ersetzen.

Unbewiesene Behauptung

Die allein mit dem hohen Alter eines Geschäftsführers begründete Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung ist richterrechtlich nur eine unbewiesene Behauptung und damit eine Altersdiskriminierung von Bewerbern und Stelleninhabern. Sie führt deshalb nicht zur Abberufung.

Zwei abweichende Sonderfälle

Folgende Sonderfälle kommen in der Praxis häufig als Abweichungen von der Altersdiskriminierung vor.

1. Sonderfall: Generationswechsel

Der Generationswechsel in der Unternehmensführung ist natürlich selbst kein Fall der Altersdiskriminierung; denn die Generation, die ihrer Vorgängerin folgt, muss jünger sein, sonst kann die Führung in der Zukunft langfristig nicht gewährleistet werden. Im Übrigen ist die Sicherstellung des Generationswechsels in der Firmenführung eine unternehmerische Pflicht der Gesellschafter und keine Angelegenheit des Arbeitsrechts.

2. Sonderfall: Altersstaffelung

Die Altersstaffelung in Führungsgremien sorgt dafür, dass die Unternehmensführung gewährleistet bleibt, wenn ein Mitglied ausscheidet. Sie soll verhindern, dass sich das gesamte Gremium zu einem Zeitpunkt in die Rente verabschiedet, also „der letzte das Licht ausmacht“.

Der Einzelfall

Eine unerlaubte Altersdiskriminierung kann vorliegen, wenn sich ein Mitbewerber bei der Einstellung übergangen fühlt, die mit der Altersstaffel begründet worden ist. Allerdings lässt sich nur an Hand des Einzelfalles beurteilen, ob die Begründung rechtlich haltbar ist.

Zu enge Staffelstufen

Wenn die Staffelstufen zu eng bei einander liegen, ist eine Altersdiskriminierung von Bewerbern nicht auszuschließen; denn zu dicht aufeinander folgende Stufen wiedersprechen dem Sinn der Staffelung. Im Fall des Renteneintritts kommt es nämlich zum kurz aufeinander folgenden Ausscheiden mehrerer Mitglieder eines Führungsgremiums.

Fälle der Altersdiskriminierung

Anhand von fünf Fällen wird die Altersdiskriminierung differenziert beschrieben.

1. Unternehmensrichtlinie

Dem Jugendwahn hatte sich ein Familienunternehmen verschrieben, das bei Bewerbern aus seiner Region beliebt war. Nach dem Generationswechsel auf der Top-Etage kündigte die neue Führungsriege Unternehmensrichtlinien an, die ein niedriges Durchschnittsalter der Belegschaft gewährleisten sollten.

Richtlinie Ü50

Ü50 war eine Unternehmensrichtlinie dieser Art. Sie wies die Personalabteilung an, niemanden im Lebensalter von über 50 Jahren einzustellen. Damit war die Spekulation verbunden,  die neu einzustellenden Leute würden automatisch weitere jugendliche Bewerber nach sich ziehen. Dadurch würde der Altersdurchschnitt der Belegschaft zusätzlich sinken.

2. Umgehungsversuch

Umgehen wollte die Richtlinie Ü 50 ein deutlich älterer Bewerber, der während seines Bewerbungsverfahrens von dieser Neuerung Kenntnis erlangt hatte. Schließlich hielt er sie für eine Aufforderung zur Altersdiskriminierung;  denn sie  schloss ihn allein aufgrund seines Alters von einer Einstellung aus. Er wandte sich an einen Minderheitsgesellschafter, der für ihn bei der Personalabteilung eine extrem wohl wollende Empfehlung abgab.

Mangelnde Aktendurchsicht

Trotzdem erhielt der Bewerber eine Absage. Die Personalabteilung hatte nicht nur die Empfehlung nicht beachtet, sie hatte auch die Bewerbungsunterlagen nur unvollständig gelesen. So hatte sie nur das Lebensalter des Bewerbers und seine letzte Position verinnerlicht, die leidige Crux des „umgekehrten“ Werdeganges; denn beide Angaben standen an oberer Stelle. Weitere Informationen galten als entbehrlich, ein Weiterlesen des Lebenslaufs als Zeitverschwendung.

Eingabe eines Gesellschafters

Exemplarisch ist dieser Fall nicht nur deshalb, weil die junge Generation der Gesellschafter eine die Altersdiskriminierung von Bewerbern unterstützende Richtlinie im Unternehmen durchgesetzt hatte; sondern die Personalabteilung hatte bei deren Umsetzung sogar die Eingabe eines Minderheitsgesellschafters geflissentlich übergangen. Zudem bewies sie ihre fachliche Inkompetenz durch eine unvollständige Bearbeitung des Werdeganges, obwohl dessen Anfertigung dem neuesten Trend entsprach.

Rechtsfreier Raum für die Altersdiskriminierung von Bewerbern

Rechtlich dagegen vorzugehen, ist kein vernünftiger Rat an den Bewerber. Im Zweifel kann er als beweispflichtiger Kläger die notwendigen Nachweise nicht schlüssig erbringen. Selbst bei Obsiegen im gerichtlichen Verfahren ist sein Ruf als „Prozesshansel“ bei potenziellen Arbeitgebern so wirksam hinterlegt, dass er auf eine Bewerbung gleich verzichten kann. Dieser Umstand begünstigt die Einschätzung der neuen Führungsgeneration, dass ihre interne Richtlinie zur Altersdiskriminierung Bestand haben wird.

3. Fachkräftemangel

Ebenfalls dem Jugendwahn verschrieben hatte sich ein Konzern, der in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft organisiert ist. Ob dem Vorstand bewusst war, dass eine diskriminierende Personalrichtlinie mit der Einstellungsgrenze von 50 Jahren vorlag, ist nicht bekannt. Sie war intern nie umstritten und erfreute sich einer ständigen Anwendung.

Druck vom Arbeitsmarkt

Veränderungen im Markt zwangen den Konzern jedoch zur Anpassung seiner Geschäftsabläufe an die neuen Herausforderungen. Er entschloss sich, den geänderten Bedingungen mit dem Ausbau der Digitalisierung zu begegnen. Weil er nicht über das notwendige Personal verfügte, wandte er sich an den Arbeitskräftemarkt. Doch die erhofften Bewerbungen blieben aus. Da der Konzern über ein unerschütterliches Selbstbewusstsein als Arbeitgeber verfügte, konnte er sich die mangelnde Resonanz nicht erklären.

Einsicht durch Fachkräftemangel

Schließlich kamen einzelne Personalabteilungen im Konzern zu der Auffassung, dass die fachliche Kompetenz bei intellektuell anspruchsvollen Aufgaben keine Funktion des Alters sein könnte. Im Laufe der Zeit verdichtete sich dieser Eindruck zur Gewissheit. Die ersten Abteilungen forderten die Einschränkung der besagten Richtlinie zur Altersdiskriminierung von Bewerbern, bis sie schließlich ganz aufgehoben wurde.

Der Fachkräftemangel hatte in diesem Fall das Unternehmen gezwungen, zur Einhaltung des AGG zurückzukehren und die Altersdiskriminierung von Bewerbern abzuschaffen.

4. Seiteneinsteiger

Wichtige Funktionen zur Bewerberauswahl delegieren die Personalabteilungen zunehmend an IT-Programme. Die Algorithmen nehmen überhand (ergänzend sei hingewiesen auf „Der Algorithmus – der neue Personalleiter“; Beraterbrief März 2019 auf www.kettembeil.de und den Blog „Algorithmus für Human Resources“ . Sie sind vom unerlaubten Profiling gem. Art. 4 Ziff. 4 ff Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) nicht weit entfernt. Auf Altersdiskriminierung ausgerichtete Algorithmen verhindern nämlich die Einstellungen qualifizierter Seiteneinsteiger oder anderer origineller Bewerber.

5. Yolds

Eine von der Altersdiskriminierung besonders betroffene Gruppe sind die Young Olds (Yolds). Die Yolds sind 65-74 Jahre alt. Nach neuesten Studien der Versicherungswirtschaft und Veröffentlichungen in „The Economist“ und „Focus“ und in anderen Organen sind sie durch eine überdurchschnittliche Produktivität gekennzeichnet. Psychisch und physisch gelten sie als 10-15 Jahre jünger, als ihr biologisches Alter angibt. Die Unternehmen diskriminieren diese leistungswilligen Yolds dadurch, dass sie keine altersgerechten Teilzeitjobs an sie vergeben.

Call to Action

Altersdiskriminierung ist ein weites Feld, das nicht nur die Bewerber um ein Jobangebot betrifft, sondern auch betagte Führungskräfte, die sich in einer Festanstellung befinden. Deshalb wird auf folgende weiterführende Literatur zur Altersfrage verwiesen:

Beraterbriefe auf www.kettembeil.de :

  • „Jugendwahn gestoppt? (April 2012)
  • „Mit 66 Jahren … ist immer noch nicht Schluss“ (September 2015)
  • „Mitte 50 – ohne Chance?“ (November 2015)
  • „Überqualifiziert“ (Februar 2000)
  • „Alter allein reicht nicht“ (Juni 2015)
  • „Das Alter(s)los“ (Juli 2011)

Blog auf www.kettembeil-blog.de:

Fazit

Die Altersdiskriminierung von Bewerbern hat sich als ein Dauerthema erwiesen, obwohl im Laufe der Zeit erhebliche Fortschritte erzielt worden sind. Das Alter verfügt bis heute nicht über den verfassungsrechtlichen Rang eines Grundes für ein Diskriminierungsverbot. Doch ab Bekanntmachung des AGG ist die auf dem Lebensalter von Bewerbern beruhende Benachteiligung grundsätzlich mit allen rechtlichen Konsequenzen verboten. Allerdings ist eine Reihe von Ausnahmen zulässig, sofern sie die Unterschiede im Lebensalter rechtlich einwandfrei berücksichtigen. Dennoch kommt es immer wieder zu Altersdiskriminierungen, wie die beschriebenen Beispiele der internen Unternehmensrichtlinien, der Seiteneinsteiger oder der Yolds beweisen. Deshalb ist eine Bestandsaufnahme mit dem Ziel angezeigt, die zum Aufspüren und Bekämpfen der Altersdiskriminierung von Bewerbern anregt.

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